|
4.2. Договірна форма іноземного інвестування Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не найрозповсюдженішою формою, іноземні інвестиції можуть здійснюватися і в інших формах, зокрема шляхом укладення концесійних договорів та договорів про спільну інвестиційну діяльність.
Відносини щодо вкладення іноземних інвестицій опосередковуються за допомогою інвестиційного договору за участю іноземного інвестора. Цей договір має такі характерні ознаки:
- особливий суб'єктний склад: однією із сторін договору має бути іноземний інвестор;
- предмет договору - іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі і розмір якої фіксується в договорі;
- об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо іноземних інвестицій;
- мета договору - здійснення іноземної інвестиції і отримання як результату прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту;
- необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодавством випадках - нотаріально посвідченої); оскільки інвестиційна діяльність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування спільно іноземними інвесторами та вітчизняними суб'єктами ЗЕД, слід дотримуватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних зовнішньоекономічним контрактам, якщо законодавство про режим іноземного інвестування та спеціальні закони не передбачають іншого.
При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 06.09.2001 р. № 201 (якщо інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України, не передбачені законодавством України).
У сфері іноземного інвестування застосовуються такі види договорів:
- засновницькі (використовуються при корпоративній формі інвестування і укладаються згідно з відповідними положеннями ГК та ЦК);
- концесійні (розглядатимуться в наступній темі);
- договори про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (можуть мати назви: договори про виробничу кооперацію, про спільне виробництво та ін.);
- договори (контракти) на користування надрами.
Одним з найбільш поширених видів договорів у сфері іноземного інвестування є договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора. Отримання можливості реалізувати передбачені законом гарантії захисту прав іноземних інвесторів щодо захисту інвестицій пов'язується з їх державною реєстрацією, порядок якої встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.1997 р. № 112 “Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора”.
Для інвесторів, що здійснюють інвестиції за договорами (контрактами) про спільне інвестування, закріплюються деякі переваги. Зокрема, майно (крім товарів для реалізації або власного споживання), що ввозиться в Україну іноземними інвесторами на строк не менше 3-х років з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), звільняється від обкладення митом. Однак прибуток, отриманий від спільної діяльності за такими договорами (контрактами), оподатковується відповідно до законодавства України (тобто в загальному для національних суб'єктів підприємницької діяльності порядку).
Різновидом договорів про спільне інвестування є договір про виробничу кооперацію. За цим договором два і більше учасників господарських відносин, в т. ч. іноземний інвестор, беруть на себе зобов'язання з метою досягнення спільного господарського результату в різних сферах співробітництва (виробничій, науково-технічній, збутовій, управлінській тощо). Характерною особливістю такого договору є:
мета - досягнення спільного господарського результату (випуск готової продукції, передання однією стороною результатів своєї діяльності іншій для забезпечення кожному із учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату); фіксація в договорі організаційно-правового механізму координації спільної діяльності учасників.
Лаконічність національного законодавства щодо особливості встановлення договірних відносин у сфері виробничої кооперації між іноземними та вітчизняними суб'єктами господарювання зумовлює доцільність використання розроблених Європейською комісією ООН рекомендацій щодо складання договорів:
- на спорудження великих промислових об'єктів;
- про міжнародне передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні;
- про промислове співробітництво;
- про сумісну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здійснення конкретного проекту;
- з неконсультативного інжиніринга;
- з надання міжнародних послуг, пов'язаних з матеріально-технічним обслуговуванням, ремонтом та експлуатацією промислових та інших споруд.
Іншою комісією ООН - з права міжнародної торгівлі - розроблено Правові рекомендації щодо складання міжнародних контрактів на будівництво промислових об'єктів.
На території країн, що входять до складу СНД, діє прийнята 23.12.1993 р. Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць СНД, стаття 4 якої передбачає, що основною ланкою виробничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), які укладаються суб'єктами господарювання на підставі відповідних міжурядових, галузевих та міжвідомчих угод.
Виділення договорів (контрактів) на користування надрами в окремий вид інвестиційних договорів за участю іноземного інвестора зумовлене особливим правовим режимом природних ресурсів, що становлять об'єкт права власності Українського народу і, відповідно, - характеризуються особливим порядком встановлення договірних відносин.
Зазначені відносини регулюються законодавством про іноземні інвестиції і природоохоронним законодавством. Так, ст. З Закону України “Про режим іноземного інвестування” до форм здійснення іноземних інвестицій відносить придбання іноземним інвестором самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання на території України її природних ресурсів (частиною яких є надра). Рівночасно ст. 13 Кодексу України про надра встановлює, що користувачами надр можуть бути підприємства, установи, організації, громадяни України, іноземні юридичні особи та громадяни, а ст. 68 цього Кодексу передбачає, що іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування та право на переробку мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів), які укладаються відповідно до вимог зазначеного Кодексу, інших законодавчих актів України та в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок укладення контрактів на користування надрами за участю іноземних юридичних осіб і громадян визначається Положення про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.06.1998 р. № 841.
Усі види користування надрами згідно із ст. 16 Кодексу про надра підлягають ліцензуванню відповідно до порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 р. № 1540. Право отримати таку ліцензію передається переможцеві міжнародного конкурсу (тендеру) на підставі підписаного між ним і замовником тендеру контракту на користування надрами (ч. 2 п. 44 Положення про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами). До типових умов такого контракту належать:
- сторони і предмет контракту;
- район проведення робіт;
- терміни та поняття, які використовуються в контракті;
- права сторін (учасників);
- оператор (власник спеціального дозволу (ліцензії) або інша юридична особа, призначена його власником для проведення ліцензійної діяльності на об'єкті тендеру);
- заміна оператора;
- відповідальність сторін (учасників);
- умови повернення площ, які надаватимуться переможцеві конкурсу (тендеру), й продовження терміну діяльності на об'єкті;
- умови реалізації продукції;
- застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контроль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр та раціональне використання мінеральної сировини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо);
- форс-мажорні обставини;
- використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів;
- розв'язання спорів та арбітраж;
- порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті користування надрами;
- зобов'язання щодо конфіденційності;
- інформування сторін контракту;
- повноваження на підпис контракту. Угоди про розподіл продукції також пов'язані з використанням іноземними інвесторами природних ресурсів.
Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона -Україна (держава) доручає іншій стороні - інвесторові на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.
Відносини, що складаються в процесі укладення та виконання таких договорів, регулюються Законом України від 14 серпня 1999 р. “Про угоди про розподіл продукції”, що визначає:
- учасників цих відносин: а) інвестори та б) держава (в особі Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції); в) Постійно діюча міжвідомча комісія (Міжвідомча комісія), яка утворюється Кабінетом
Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України і уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції;
- умови укладення угоди про розподіл продукції (ст. 6);
- конкурсні засади визначення інвестора, з яким укладається угода про розподіл продукції (ст. 7);
- вимоги до угоди про розподіл продукції (ст. 8), в т. ч. до її форми (письмова) та змісту, зокрема, істотних умов угоди - переліку видів діяльності інвестора та програми обов'язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного обладнання та інших показників, що не можуть бути нижчими від запропонованих інвестором у конкурсній заяві, а також інших істотних умов:
1) найменування сторін угоди та їх реквізити;
2) характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, включаючи географічні координати району робіт, а також обмеження щодо глибини промислової розробки надр;
3) умови надання земельної ділянки для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, та ділянки надр;
4) проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин;
5) вид (види) користування надрами;
6) перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;
7) вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;
8) права та обов'язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов'язки, передбачені частиною п'ятою цієї статті;
9) орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції);
10) умови використання корисних копалин;
11) порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;
12) порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;
13) пункт виміру;
14) обов'язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру;
15) умови визначення обсягу компенсаційної продукції;
16) склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;
17) порядок та умови розподілу прибуткової продукції між державою та інвестором;
18) порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової продукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента частини прибуткової продукції, що належить державі;
19) порядок переходу права власності на вироблену продукцію;
20) порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що належить йому відповідно до угоди;
21) порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави;
22) порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подаються інвестором Міжвідомчій комісії;
23) вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;
24) умови внесення змін, дострокового припинення або продовження дії угоди;
25) умови переуступлення інвестором прав та обов'язків, передбачених угодою;
26) вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт;
27) порядок консервації або ліквідації гірничих об'єктів;
28) строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набрання нею чинності;
29) відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;
30) порядок розгляду спорів;
- строку дії угоди про розподіл продукції (ст. 14), який визначається сторонами, однак не може перевищувати п'ятдесяти років з дня її підписання;
- державної реєстрації угода про розподіл продукції (ст. 15), що провадиться Міжвідомчою комісією в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;
- порядок виконання угод про розподіл продукції (статті 16-32);
- валютне регулювання під час виконання угод про розподіл продукції (статті 33-34). Контрольні запитання
1. Які характерні ознаки іноземних інвестицій?
2. Назвіть види майнових цінностей, що можуть використовуватися в процесі іноземного інвестування.
3. За яких умов іноземні інвестиції набувають спеціального правового режиму?
4. За допомогою яких нормативно-правових актів забезпечується правове регулювання іноземного інвестування в Україні?
5. Які категорії осіб можуть виступати у ролі іноземного інвестора?
6. У чому полягає специфіка правового становища іноземного інвестора?
7. В які об'єкти можуть вкладатися іноземні інвестиції?
8. У чому полягає корпоративна форма іноземного інвестування?
9. Чим відрізняється іноземне підприємство від підприємства з іноземними інвестиціями?
10. З використанням яких договорів може здійснюватися іноземне інвестування?
11. Чи може поєднуватися корпоративна та договірна форма іноземного інвестування? Обґрунтуйте свою відповідь.
12. Чим відрізняються угоди про розподіл продукції від решти договорів, за допомогою яких опосередковується іноземне інвестування?
|
